Was ist passiert?
Die Klägerin vertreibt seit Jahrzehnten eine hinlänglich bekannte Kräuterlimonade.
Die spätere beklagte Partei bezieht die Limonade der Klägerin in 18-Liter-Containern zum Ausschenken über eine Zapfanlage in ihrem Gastgarten.
Am 9.05.2006 besucht ein Mitarbeiter der Klägerin als Testkäufer das Gartenlokal, um den Gastwirt bzw dessen Einhaltung es Bezugsvertrages zu überprüfen und bestellt die von der Klägerin vertriebene Kräuterlimonade. Der Testkäufer erkennt gleich, dass es sich bei dem ausgeschenkten Getränk nicht um ein solches der Klägerin handelt - und lässt es in einem Labor untersuchen. Dort wird dann auch festgestellt, dass es sich um kein Originalgetränk handelt.
Die Klägerin begehrt nun die die Unterlassung der Verwendung des Markenzeichens, soweit die Beklagte nicht das Markenprodukt der Klägerin anbietet.
So hat der OGH entschieden:
Erst- und zweitinstanzliches Gericht geben der Klägerin Recht, der OGH sieht die Sache anders: Der Kellner hat in die eigene Tasche gewirtschaftet, die Beklagte hat von der Markenrechtsverletzung nichts gewusst und auch nicht davon profitiert. Daher hat die Beklagte auch nicht für die Markenrechtsverletzung zu haften.